由《杭州市計算機信息網(wǎng)絡(luò)安全保護管理條例》(以下簡稱《條例》)引發(fā)出來的爭議已有一段時間了，近日無事，再次瀏覽新規(guī)，發(fā)現(xiàn)從法律的角度來看，《條例》不僅多處存在違法，在實踐中只怕也難以實施。
我們來看《條例》第23條：任何單位或者個人不得利用計算機信息網(wǎng)絡(luò)制作、發(fā)布、傳播含有下列內(nèi)容的信息：(一)反對憲法確定的基本原則的；(三)損害國家榮譽和利益的；(六)散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的?，F(xiàn)在對本條逐次解析：
一、我國憲法上其實并無“基本原則”這一文字表述。憲法的基本原則是學(xué)理歸納的。由于學(xué)者觀點不同，對于基本原則的解釋和歸納也不盡相同。廣義上來說，憲法是國家根本大法，其條文大多是原則條款，是其他法律制定的基礎(chǔ)。從狹義角度來說，我國憲法的基本原則包括，但不限于“民主原則”、“分權(quán)原則”、“法治原則”。我們不知道杭州新規(guī)所言的憲法“基本原則”為何？但無論如何解釋，有一點是明確和毫無疑義的，那就是憲法基本原則是可以用言論批評的。
建國以后，人民共和國共制定了四部憲法。每一部新憲法都是反對舊憲法的某些基本原則，否則就不需要制定新憲法，只要修訂舊憲法就可以了?，F(xiàn)行憲法至今為止一共修改了4次，共31條。以1993年修憲而言，其中將憲法第15條關(guān)于“國家實行計劃經(jīng)濟”的規(guī)定修改為“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”。如果憲法原則不可反對，我國至今為止仍在實行計劃經(jīng)濟！再以1999年修憲來說，其中將鎮(zhèn)壓“反革命的活動”，修改為鎮(zhèn)壓“危害國家安全的犯罪活動”。如果憲法原則不讓反對，則我國在非革命的年代，依然要鎮(zhèn)壓反革命。
憲法雖然神圣，但不代表人們不可以用言論來反思、反對和批評。無論是憲法還是法律，不過是社會生活規(guī)則的制度體現(xiàn)。社會生活奔騰向前，憲法和法律都應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。批評和反對是進步的階梯。不讓人們批評和反對憲法的基本原則，就是拒絕憲法的進步和發(fā)展。
二、“國家”是沒有榮譽權(quán)的。作為一個整體的國家，確實存在著國際和國內(nèi)形象問題，但法律從來不保護這種“形象”。榮譽權(quán)，是指公民、法人所享有的，因自己的突出貢獻或特殊勞動成果而獲得的光榮稱號或其他榮譽的權(quán)利。
國家保護法人的榮譽權(quán)，但國家本身并沒有榮譽權(quán)，因為“國家”不是“法人”。在國內(nèi)法上，國家主要是一個觀念的存在，通常不作為法律上的主體。“國家”必須具體化為政府、法院和檢察院才有意義。我國國家賠償法雖然規(guī)定了國家的賠償責(zé)任，但具體到案件中，是由政府、法院、檢察院來應(yīng)訴，由國庫支付。國家不作為法律上的主體參加訴訟。如果國家作為“法人”看待，會產(chǎn)生什么樣的后果呢？那就是國家賠償訴訟，應(yīng)由“國家”參加訴訟，國家將頻頻站在被告席上。
作為抽象意義的國家沒有榮譽權(quán)，那么作為一個個具體的國家機關(guān)，政府、法院、檢察院有沒有榮譽權(quán)呢？法理上也沒有。如果國家有榮譽權(quán)，則憲法規(guī)定的人民對國家機關(guān)的“批評建議權(quán)”就成為空文。沒有人可以保證自己的批評一貫正確，如果批評國家的言論發(fā)生錯誤，就產(chǎn)生所謂損害“國家榮譽”。如果杭州新規(guī)是正確的話，則不僅要產(chǎn)生民事賠償責(zé)任，還可能產(chǎn)生行政責(zé)任。杭州新規(guī)表面上來看是禁止“人民錯誤地批評國家機關(guān)”，其實質(zhì)是禁止人民批評“國家機關(guān)”。
三、既然杭州新規(guī)第23條規(guī)定說，任何單位或者個人不得利用計算機信息網(wǎng)絡(luò)“散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定”，那如果政府發(fā)布不實之詞又該怎么辦？云南的“躲貓貓”事件就是一例。另據(jù)國家統(tǒng)計局政策法規(guī)司司長程子林5月6日在接受新華網(wǎng)訪談時指出，統(tǒng)計造假有很多復(fù)雜的因素，多年來這個問題一直沒有完全解決。一些地方、一些單位可能還有加重的情況。
統(tǒng)計造假的實質(zhì)就是發(fā)布虛假信息。杭州新規(guī)第41條規(guī)定：“單位或者個人違反本條例第22條、第23條規(guī)定，由公安機關(guān)給予警告，有違法所得的，沒收其違法所得；對單位可并處一千元以上一萬五千元以下的罰款，對個人可并處五百元以上五千元以下的罰款；情節(jié)嚴重的給予六個月以內(nèi)停業(yè)整頓、停機聯(lián)網(wǎng)的處罰。”據(jù)此規(guī)定，行政機關(guān)造假，可由公安機關(guān)罰款并責(zé)令停業(yè)、停機。
法理上的問題是，一個行政機關(guān)能否對另一個行政機關(guān)罰款？答案是不能，因為沒有意義。行政機關(guān)的款項都來自于國庫，罰款的收入也要上繳國庫。這樣的罰款，形象比喻就是“國家從口袋里掏錢，然后自己再放回口袋。”此外，公安機關(guān)可以責(zé)令另一國家機關(guān)“停業(yè)”或者“停機”嗎？（作者為中國政法大學(xué)法學(xué)院副院長、教授）
