加速信息公開之“軟法”制定

　　《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）于2008年5月1日正式實(shí)施。 

　　政府的職責(zé)權(quán)限、辦事程序、辦事結(jié)果、監(jiān)督方式等信息將處于陽光之下，信息公開成了公民與政府對(duì)話、交流、溝通的一個(gè)重要平臺(tái)，公民對(duì)政府各項(xiàng)工作的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)有了制度和法律的保障。但是如何使條例更好地發(fā)揮其在促進(jìn)政務(wù)公開，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和公正，提高行政效率和方便民眾參與政事等方面的作用，值得進(jìn)一步探討。

　　信息公開過程中的不足

　　筆者認(rèn)為，信息公開過程中存在不足之處主要有以下幾個(gè)方面：

　　一是政府觀念轉(zhuǎn)變不夠及時(shí)。從調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，受政務(wù)公開的影響，當(dāng)前有相當(dāng)多的政府部門及其工作人員對(duì)于信息公開的認(rèn)識(shí)不夠，很大程度上停留在政務(wù)公開的水平上。例如，在政務(wù)公開中，公開是例外；而在信息公開中，公開是原則。由于工作和思維的慣性及路徑依賴，很難在短時(shí)間內(nèi)使政府觀念從先前的舊框框中擺脫出來。

　　二是公開過程透明度不高。從條例中可以看到，決定政府信息公開的主體和實(shí)施主體兩者合一，也就是說，信息公開與否的決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)基本是由政府決定，沒有政府以外的第三者予以監(jiān)督，這種封閉式的信息公開模式易于引發(fā)公眾對(duì)信息公開程度的懷疑。

　　三是主動(dòng)公開與依申請(qǐng)公開界限不清晰。條例第九條和第十三條分別規(guī)定了主動(dòng)公開與依申請(qǐng)公開，但是從中很難把握這兩者的界限。有相當(dāng)多的政府在主動(dòng)公開信息和依申請(qǐng)公開信息上表現(xiàn)不佳，把大多數(shù)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開的信息列入了依申請(qǐng)公開信息的范疇。

　　四是相關(guān)機(jī)制不健全。雖然在條例中要求建立政府信息發(fā)布保密審查機(jī)制、政府信息公開工作考核制度、社會(huì)評(píng)議制度和責(zé)任追究制度，但是與信息公開的其他機(jī)制，如部門信息合作機(jī)制、協(xié)調(diào)機(jī)制、信息澄清機(jī)制、救濟(jì)機(jī)制等還沒有建立起來，沒有這一系列機(jī)制作保障，信息公開會(huì)在實(shí)踐中受到一定程度的制約。

　　五是教育、醫(yī)療衛(wèi)生等公共企事業(yè)單位信息公開還不到位。到目前為止，這些公共企事業(yè)單位的信息公開還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到條例的要求，各項(xiàng)與信息公開相關(guān)工作還未起步。

　　信息公開過程中的矛盾形成

　　上述信息公開過程中的不足必然會(huì)導(dǎo)致三大供求矛盾：

　　一是現(xiàn)實(shí)中政府各部門的信息公開意識(shí)與條例立法要求之間的矛盾。如前所述，條例立法精神是在除國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私之外的所有信息要公開，而一些部門的信息公開意識(shí)不強(qiáng)，對(duì)條例精神吃不透會(huì)導(dǎo)致他們?cè)谛畔⒐_工作中出現(xiàn)這樣或那樣的不足，尤其是作為ＷＴＯ成員國，ＷＴＯ對(duì)政府透明度不但要求公開規(guī)章制度，還要求公開與貿(mào)易有關(guān)的政府信息，如果不能及時(shí)公開則有可能引發(fā)ＷＴＯ方面的行政訴訟。

　　二是依申請(qǐng)公開占信息公開比例過高與公民對(duì)政府主動(dòng)公開信息需求之間的矛盾。作為一項(xiàng)新興的制度，政府受傳統(tǒng)思維的影響，在執(zhí)行條例過程中，有些政府主動(dòng)公開信息并不完全符合條例要求，如北京市東城區(qū)在清理2003年以來形成的20801條政府信息里面，依申請(qǐng)公開的信息就達(dá)6266條，占所有信息的30％，顯然這是與條例要求相違背的。

　　三是信息公開前缺乏社會(huì)監(jiān)督與公民有效行使知情權(quán)、參與權(quán)及監(jiān)督權(quán)未能很好地銜接之間的矛盾。這種銜接上的問題很難保證信息的全面、準(zhǔn)確和完整。

　　筆者認(rèn)為，三大供求矛盾的存在，有可能在條例施行后引發(fā)各種信息公開行政糾紛大爆炸，因?yàn)闂l例第三十三條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行政府信息公開義務(wù)的，可以向上級(jí)行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)或者政府信息公開工作主管部門舉報(bào)。收到舉報(bào)的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以調(diào)查處理。公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。該條表明，當(dāng)政府信息公開不能滿足公民的要求時(shí)，公民可以通過三種方式維權(quán)：向政府機(jī)關(guān)舉報(bào)、行政訴訟和行政復(fù)議。由此可以預(yù)見，信息公開不足產(chǎn)生的三大矛盾會(huì)導(dǎo)致大量的行政糾紛產(chǎn)生，因條例公開帶來的這種后果會(huì)使行政機(jī)關(guān)卷入糾紛的漩渦，不堪重負(fù)。因此，在條例正式施行、各種糾紛還沒產(chǎn)生之際，政府要未雨綢繆，采取有效措施，化解可能產(chǎn)生的大量行政糾紛。

　　信息公開領(lǐng)域行政糾紛的解決路徑

　　筆者認(rèn)為采取立法來解決未來信息公開領(lǐng)域的行政糾紛并不現(xiàn)實(shí)。必須在現(xiàn)有制度框架內(nèi)另辟蹊徑，即在信息公開領(lǐng)域引入“軟法”化解這一問題。所謂“軟法”，是相對(duì)于經(jīng)過國家嚴(yán)格立法程序產(chǎn)生的具有強(qiáng)制力的“硬法”而言的，它是由多元主體非經(jīng)正式的國家立法程序而制定或形成并由各制定主體自身所隱含的約束力予以保障實(shí)施的一般行為規(guī)范。其表現(xiàn)形式有各種法政慣例（如憲法、立法、行政及司法方面的慣例）、公共政策（如國家性、社會(huì)性及政黨性政策等）、自律規(guī)范、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、彈性法條等等。作為近年來在公共治理和協(xié)商民主理論領(lǐng)域興起的一種新規(guī)則體系，“軟法”在當(dāng)今解決各種矛盾糾紛中正顯示越來越強(qiáng)大的威力，其相對(duì)于“硬法”所不具備的非強(qiáng)制性、便捷性、非強(qiáng)迫約束力更易在利益相關(guān)主體面臨糾紛時(shí)達(dá)成和諧。

　　相對(duì)“硬法”來說，“軟法”主要有以下幾個(gè)方面的功能：

　　一是彌補(bǔ)“硬法”不足。“硬法”對(duì)于公共權(quán)力的制約主要提供了一個(gè)剛性的制度框架，不具有細(xì)化的可操作性，而“軟法”則既可補(bǔ)充“硬法”立法之不足，又可在通過量化和細(xì)化的方式來增強(qiáng)“硬法”的可操作性，從而強(qiáng)化“硬法”的問題導(dǎo)向、需求導(dǎo)向、民主導(dǎo)向和實(shí)踐導(dǎo)向；

　　二是提高“硬法”的實(shí)施效果。在“硬法”的制定過程中，創(chuàng)制主體、實(shí)施主體、適用主體和遵守主體四者之間通常涇渭分明，各種利益主體的訴求不能完全體現(xiàn)在“硬法”之中，而現(xiàn)實(shí)生活中卻是四種主體相互交融與重合，利益主體多元化、相關(guān)訴求多樣化，因而“硬法”對(duì)規(guī)則的制定無法回應(yīng)如此種種的需求，這樣很可能導(dǎo)致“硬法”不硬，甚至可能被束之高閣。而軟法形成的自愿性、協(xié)商性和相互約束性則成了一種自覺的服從，可以提高“硬法”的實(shí)施效果。

　　三是降低法治成本。科斯定理揭示了主體行為選擇預(yù)期的確定性有利于優(yōu)化資源配置和降低社會(huì)交易費(fèi)用，法治建設(shè)過程中也必須考慮交易的成本。而“軟法”通過“命令——協(xié)商——服從”的方式較之“硬法”的“命令——服從”實(shí)施方式更能節(jié)約交易成本，提高了實(shí)現(xiàn)法治的效益。

　　由上可知，“軟法”的上述特點(diǎn)和功能有利于化解“硬法”太硬可能帶來的否定性后果，因此，如果把條例比做“硬法”，那么制定實(shí)施條例的一些“軟法”，就可以化解因條例施行帶來潛在、大量的行政糾紛。筆者以為，要防范信息公開領(lǐng)域可能產(chǎn)生的行政糾紛爆炸，主要應(yīng)加大在以下方面“軟法”的制定力度：

　　首先，要在政府內(nèi)部建立一套自律性規(guī)范，防止政府部門尤其是公務(wù)人員基于個(gè)人偏好，在主動(dòng)公開意識(shí)強(qiáng)化、主動(dòng)公開信息的把握上選擇偏離條例的公共服務(wù)性目標(biāo)；

　　其次，要制定信息公開發(fā)布聯(lián)動(dòng)機(jī)制，規(guī)范主動(dòng)發(fā)布程序，擴(kuò)大公民在參與政府信息公開過程的空間；再次是完善激勵(lì)措施，通過年終考核、評(píng)優(yōu)評(píng)先、職務(wù)升降等方式，誘導(dǎo)或迫使信息公開主體“自覺”遵循條例，提高政府信息公開的積極性和主動(dòng)性；

　　最后，制定信息公開糾紛柔性處理制度，力爭(zhēng)在行政糾紛發(fā)生后有步驟、有重點(diǎn)地引導(dǎo)公民理性對(duì)待信息公開過程中的糾紛，真正達(dá)到政民互動(dòng)與和諧。

　?。ㄗ髡邌挝唬何錆h大學(xué)法學(xué)院、北京大學(xué)法學(xué)院）